Croissance économique autochtone : Bonnes fiducies, mauvaises fiducies, aucune fiducie

Pour de nombreuses nations autochtones de partout au Canada, l’établissement de fiducies peut être une étape cruciale vers l’avancement de l’indépendance économique et la création d’un héritage d’autonomie pour les générations futures.

Des milliards de dollars provenant de règlements gouvernementaux et d’autres revenus sont versés dans ces fonds. Si elles sont bien structurées, les fiducies peuvent représenter des outils transformateurs qui soutiennent le développement durable, favorisent la croissance et renforcent l’autonomie des communautés.

Si elles sont mal utilisées, mal conçues ou mal comprises, elles peuvent devenir des obstacles aux progrès mêmes qu’elles étaient censées réaliser. Dans les pires cas, elles imposent des restrictions strictes sur la façon dont les communautés peuvent utiliser leur patrimoine efficacement.

Le problème fondamental, c’est que bon nombre des conventions de fiducie sont rédigées par des avocats qui ne connaissent pas les exigences uniques et la complexité des lois autochtones régissant les fiducies. Souvent, elles sont établies par des experts en litiges qui ont négocié eux-mêmes les règlements, mais qui n’ont pas les compétences spécialisées nécessaires pour structurer les fonds d’une manière qui sert les intérêts des communautés. En raison de ce manque d’expertise, bon nombre d’entre elles sont créées selon un modèle universel qui entrave la mobilisation des bénéficiaires.

Bien que le gouvernement fédéral ait assoupli les mandats exigeant que les fonds de règlement soient placés en fiducie, en raison du nombre limité d’options de rechange, de nombreuses communautés adoptent tout de même ces structures.

Un scénario trop courant

Récemment, j’ai rencontré le chef d’une Première Nation qui était aux prises avec une clause problématique dans la convention de fiducie. La clause prétendait permettre à la fiducie d’émettre des prêts hypothécaires aux membres de la communauté.

Les prêts hypothécaires sont très nécessaires dans les réserves, on ne peut le nier. Bien que l’idée semblait simple et positive, la disposition négligeait d’importantes complexités juridiques et pratiques. Tout d’abord, l’émission de prêts hypothécaires est une activité réglementée en vertu de la Loi sur les banques. Deuxièmement, en vertu de la Loi sur les fiduciaires, les prêts hypothécaires sont classés comme des placements, assujettis à la norme de l’investisseur prudent, qui exige un niveau élevé de responsabilité financière. Les prêts hypothécaires privés accordés à des particuliers sont rarement conformes à cette norme.

Le problème le plus troublant? Le recouvrement de la dette. Si un membre était en situation de défaut de paiement de son prêt hypothécaire, la fiducie serait légalement tenue de faire tout ce qui est en son pouvoir pour recouvrer la dette. Ainsi, elle pourrait intenter une poursuite contre l’un de ses propres membres et un bénéficiaire de la fiducie. Le chef, stupéfait devant cette réalité, a admis que personne n’avait expliqué ces dangers au moment d’inclure la disposition.

Malheureusement, il ne s’agit pas d’un cas isolé. Les communautés se retrouvent souvent dans des situations semblables, coincées avec des structures de fiducies qui ne correspondent pas à leurs besoins ou à leurs attentes. Il est facile de voir comment ces situations surviennent : quelqu’un lance une idée lors d’une rencontre, puis celle-ci est inscrite dans un document de fiducie sans que l’on comprenne complètement les limites des lois sur les fiducies et les autres exigences juridiques et réglementaires.

Imaginez la frustration des membres d’une Première Nation qui placent 300 millions de dollars dans une fiducie en s’attendant à ce qu’elle finance des projets très précis pour les membres de leur collectivité et leur communauté en général. Ce n’est qu’une fois les fonds immobilisés qu’ils découvrent que de nombreuses utilisations prévues sont limitées ou carrément interdites.

Ajoutez à cela le fait que de nombreuses fiducies sont expressément déclarées comme étant irrévocables et assujetties à des règles de modification strictes, souvent impossibles à respecter. Contrairement aux contrats commerciaux, les conventions de fiducie ne peuvent pas être modifiées simplement avec l’accord des signataires. Au lieu de cela, des règles complexes pour modifier certains aspects de la fiducie (comme ses utilisations) exigent souvent expressément l’approbation des bénéficiaires au moyen d’un vote. Parfois, le seuil d’approbation exige l’accord d’une majorité des membres de la communauté, c’est-à-dire non pas une majorité de ceux qui votent, mais une majorité des membres admissibles à participer au vote; une double majorité, si vous voulez. Outre le fait qu’il est peu pratique d’assurer la participation au vote nécessaire, ces référendums prennent du temps et sont coûteux, et il est irréalisable d’atteindre le résultat escompté. Au bout du compte, la communauté est coincée avec la fiducie telle qu’elle est rédigée, car cette dernière détient des centaines de millions de dollars des actifs de la communauté, mais elle n’est pas en mesure d’appuyer les fins auxquelles elle était destinée.

Si certaines de ces Premières Nations avaient été pleinement informées dès le départ, elles n’auraient peut-être jamais placé leur argent dans une fiducie. Pourtant, l’absence de fiducie comporte une foule d’autres défis et risques.

Aucune fiducie

Les solutions de rechange aux fiducies signifient souvent qu’une communauté détient les actifs directement, sans les protections d’une solide structure juridique – pas de société ou de société en commandite, mais une entité qui détient directement un portefeuille de placement.

À première vue, cela peut sembler gérable. Vous pouvez simplifier la structure ou embaucher des gestionnaires de placements de premier plan pour faire croître le portefeuille, obtenant ainsi facilement les mêmes rendements qu’avec une fiducie.

Mais le hic, c’est qu’en l’absence de fiducie, vous pouvez perdre une protection de surveillance essentielle.

La force d’une fiducie réside dans sa capacité à servir de refuge qui favorise une croissance et une prospérité à long terme. Sans elle, les fonds de règlement, qui sont souvent des décaissements ponctuels, peuvent être assujettis aux préférences changeantes de différents groupes de leadership, ce qui peut nuire au respect de leur raison d’être.

Il y a aussi le risque de responsabilité. Si une communauté qui détient directement ses actifs est poursuivie en justice, il n’y a aucune protection qui fait en sorte que ces actifs ne peuvent pas être utilisés pour exécuter un jugement. Une fiducie offre une couche de protection et de gouvernance qui protège les fonds contre les risques internes et externes. Ainsi, bien que l’absence de fiducie puisse sembler plus simple sur papier, dans la pratique, les actifs de la communauté sont souvent exposés à divers risques qu’une fiducie bien structurée pourrait aider à éviter.

Sans une fiducie, il n’y a pas non plus de protection contre la distribution de ces actifs à des fins déterminées par les dirigeants, y compris la distribution par habitant. De plus, les expériences jusqu’à maintenant avec cette façon de faire n’ont pas été bonnes.

Tout d’abord, elles représentent une occasion manquée d’établir une réserve de richesse qui peut soutenir une communauté pour les générations à venir, produisant des revenus annuels pour financer des programmes et des services à perpétuité. Ces distributions privent également les futurs membres de la communauté du droit de profiter du fonds de règlement, ainsi que de leurs droits garantis par la loi en matière d’indemnisation à l’avenir. Sur le plan individuel, ces fonds sont souvent rapidement épuisés pour des utilisations qui ne sont pas productives et, dans certains cas, entraînent des résultats tragiques pour les membres les plus vulnérables de la communauté.

 Bonnes fiducies

Les problèmes liés aux fiducies peuvent-ils être surmontés? C’est sûr.

Une solution prometteuse est de créer un fonds souverain autochtone – une structure financière spécialement conçue pour les communautés autochtones qui offre de la souplesse et un contrôle communautaire intégré dès le départ. J’en parlerai davantage dans un prochain article.

À l’heure actuelle, aucun cadre juridique pour une telle structure n’existe. Fondamentalement, bon nombre des problèmes peuvent être résolus simplement en mettant en œuvre des pratiques exemplaires et en veillant à ce que les communautés soient en mesure de prendre des décisions éclairées. Voici trois pratiques exemplaires qui méritent d’être soulignées.

Tout d’abord, une bonne fiducie repose sur des clients informés, qui comprennent parfaitement les paramètres de la loi sur les fiducies, les répercussions de la convention de fiducie qu’ils établissent et les limites futures de la gestion de leurs actifs au moyen d’une structure de fiducie. Lorsque les clients acquièrent cette compréhension, ils sont moins susceptibles d’être frustrés lorsqu’ils rencontrent de mauvaises surprises plus tard. Les malentendus suscitent la méfiance et limitent la capacité d’une communauté à utiliser ses ressources efficacement. Il est donc essentiel de commencer en mettant la situation parfaitement au clair.

Deuxièmement, un écueil courant est la restriction excessive des fiducies par crainte d’une mauvaise utilisation par les conseils futurs ayant des priorités à court terme. Bien que cette crainte soit compréhensible, des structures trop rigides peuvent devenir inutilisables au fil du temps. Les fiducies ont besoin d’une souplesse intégrée pour s’adapter aux besoins communautaires en évolution.

N’oublions pas que certaines fiducies peuvent durer un siècle, voire à perpétuité. Personne aujourd’hui ne peut prédire quels seront les besoins économiques, sociaux ou culturels d’une communauté dans 50 ou 100 ans. La souplesse est essentielle pour veiller à ce que la fiducie demeure pertinente et accessible.

La souplesse se traduit, en partie, par l’inclusion de seuils de modifications raisonnables au sein des fiducies. Il est souvent impossible d’exiger une double majorité; la participation d’une majorité de membres admissibles et une majorité de votes favorables est souvent impossible. Les seuils devraient plutôt refléter les réalités pratiques et permettre les modifications nécessaires sans créer d’impasse.

Troisièmement, et c’est l’aspect le plus important, il faut exiger de la profession juridique qu’elle informe adéquatement ses clients de leurs engagements lorsqu’ils établissent une fiducie et qu’elle s’assure d’avoir les connaissances nécessaires pour en rédiger une. Si un avocat ne possède pas les connaissances nécessaires, les règles de conduite professionnelle exigent de rediriger les clients vers les services de quelqu’un d’autre.

L’importance de ce principe devrait être inculquée tôt dans la formation juridique. Compte tenu de l’importance nouvellement reconnue de ces outils pour faire progresser la réconciliation économique avec les communautés autochtones, les fournisseurs de formation juridiques doivent veiller à ce que les jeunes avocats reçoivent des formations sur les dimensions juridiques et culturelles uniques des fiducies autochtones.

Nous devons reconnaître que le transfert sans précédent de richesse aux communautés autochtones crée une solide base pour la réconciliation économique en ce moment. Nous devons également bien faire les choses. Les professionnels des domaines gouvernemental, juridique et financier ont un rôle important à jouer pour veiller à ce que les communautés autochtones aient accès aux outils nécessaires pour tirer parti de cette occasion de créer un patrimoine souverain et durable pour les générations à venir.